”)在其官方网站上发布了《企业中长期外债审核登记管理办法(征求意见稿)》(简称“
发改委外债新规(征)在发改委2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)(简称“2044号文”)的基础上，结合2044号文“普遍的问题解答”(简称“发改委问答”)，对境内企业以及它控制的境外企业或分支机构向境外举借的1年期(不含)以上的债务工具(简称“借用外债”)的相关规定进行了整合、细化、并在某些要点上进行了调整和更新。
基于2044号文及发改委问答，结合我们在诸多涉及发改委外债项目中的经验，我们在此简要梳理和分析发改委外债新规(征)有哪些实质性、流程性变化及该等变化对于银行融资业务及相关市场参与主体的影响，以期有助于大家更好的理解发改委外债管理的最新要求。
发改委外债新规(征)第三十三条规定境内企业间接在境外借用外债(简称“间接发债”)适用发改委外债新规(征)，并给出了间接发债的定义。在发改委问答明确红筹架构企业借用外债需要办理发改委外债登记的基础上，发改委外债新规(征)规定“间接发债”适用发改委外债新规(征)是否将在现行市场操作的基础上逐步扩大需要办理发改委外债登记的融资结构类型，值得相关市场参与主体关注：
对于上述变化，我们主要关注：发改委外债新规(征)中所定义的间接发债，是否仍然是指市场理解的红筹架构企业借用外债，还是其将扩展至非红筹架构但“主要经营活动在境内”的境外企业借用外债？具体而言：
1. 对于红筹架构企业借用外债，在红筹架构的判断上，我们理解，《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》对于红筹架构的认定标准[3]可能具有一定参考价值，即遵循“实质重于形式的原则”，以(1)“境内企业最近一个会计年度的营业收入、总利润、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表有关数据的比例超过50%”，及(2)“负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展”作为判断标准；
2. 对于非红筹架构但“主要经营活动在境内”的境外企业借用外债，我们理解，非红筹架构的境外企业因外商投资活动或境外收并购活动涉及中国境内企业和业务而在一些范围内可能被认定为“主要经营活动在境内”。如果该境外企业的实际控制人及主要经营活动的高级管理人员并非境内主体，在发改委外债新规(征)落地并正式实施后，其借用外债是否会被认为属于“间接发债”，进而也需要办理发改委外债登记，尚有待于进一步观察。具有该等特征的常见融资结构可能包括：(1)主要持有境内企业的美元基金主要利用境内企业股权、资产、收益等在境外发债或借用中长期商业贷款，比如美元基金收购中国资产项目；(2)主要持有境内企业或主要开展境内业务的别的类型境外投资人主要利用境内企业股权、资产、收益等在境外发债或借用中长期商业贷款，比如某些特定类型的海外收购或私有化项目。
此外，就发改委外债新规(征)中提及的“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”，市场主体对其也可能有不同的理解和疑问，比如：(1)境内企业需以“股权、资产、收益或其他类似权益”做担保还是提供例如维好安排、安慰函等非担保类增信也将构成间接发债？(2)境外企业借用外债，其主要还款来源最终来自于境内(比如向上分红)但实际融资并未用任何境内增信是否仍将构成间接发债？对此，也有待于发改委后续的明确和解答。
在外债用途上，发改委外债新规(征)在此前发改委政策问答对于资金用途限制的基础上进行了部分的调整和更新：
在外汇管理局及人民银行的管理口径下中国境内企业举借的外债资金在满足一定条件的情况下可以向关联企业发放贷款，发改委外债新规(征)规定“除银行类金融企业外，不得转借他人”，是否将导致境内企业借用外债的资金用途实际上受到了更严格的限制？
此外，必须要格外注意的是，发改委管理的外债不仅包括“境内企业”借用外债，也包括“境内企业控制的境外企业或分支机构”借用外债。而在境外企业境外发债或借用境外贷款的情况下，转借是一项很常见的安排，包括境外借款后通过合法的外债方式再行转借至境内。该等“不得转借”的规定，将实质限制境外融资结构在境外法律和市场环境下的操作空间，发改委这项规定本意是否无意于去限制境外企业借用外债的资金使用？抑或，该等“不得转借”特指不得向境外借款人或关联公司之外的主体转借？具体又基于何种逻辑来判断这些转借范围？
2. “不新增地方政府隐性债务”，发改委及财政部在《国家发展改革委财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》(发改办外资[2018]706号)要求“严禁企业以各种名义要求或接受地方政府及其所属部门为其市场化融资行为做担保或承担偿债责任”，“不新增地方政府隐性债务”的要求是否与前述发改办外资[2018]706号文中的要求具有同样或类似含义还是有其它进一步扩展的监督管理要求？我们还注意到，《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》(银保监发[2021]15号)中，银保监会要求银行保险机构“严禁新增地方政府隐形债务”，“在向地方政府相关客户提供融资前应查询财政部融资平台公司债务及中长期支出事项监测平台(简称“监测平台”)，根据查询结果实施分类管理”。对于境内企业或通过其控制的境外企业或分支机构借用外债，是否均能够最终靠查询监测平台确认相关境内企业是否属于承担地方隐性债务的境内企业，进而判断是否违反“不新增地方政府隐性债务”的要求？此外，对于境外企业，怎么样来判断和操作？也有待于发改委的进一步明确。
增加不存在“延迟支付本息的状态”及控制股权的人、实际控制人不存在重大违法违规等要求
在发债主体资格要求方面，发改委外债新规(征)在此前2044号文对于发债主体资格要求的基础上增加不得存在“延迟支付本息的状态”，并增加了对于控制股权的人、实际控制人最近三年无重大违法违规的相关要求。
1. 若借款人事实已出现迟延还本付息状态，但境外债权人尚未宣布违约，在借款人仍与贷款人自力救济协商展期及/或补充担保等情形时依据发改委外债新规(征)企业将不再符合借用外债资格条件。这是否会打击贷款人与该类企业达成自立救济协议的积极性并进而影响境外债权人对于该类外债的处置态度？
2. “企业以及它控制股权的人、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情形”，就上述条件相关企业应在何种程度上进行自查，相关中介结构是不是有义务进行尽职调查，特别是在发改委外债新规(征)强化发债主体及相关中介机构责任背景下，该等问题均值得关注。
2044号文并未专门规定违反发改委外债登记及相关规定的法律责任。实践中，发改委主要通过“三次警示”等措施惩戒相关违反相关规定的行为。我们注意到，《外债管理办法(征)》规定了违反该规定相关企业的法律责任，并在违规内容与惩戒措施方面做了细化。对于中介机构而言，发改委外债新规(征)明确要求中介机构“应当遵守法律和法规、勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”并将“为违反本办法规定的借用外债活动提供相关中介服务”作为中介机构违反相关规定的行为之一，该等要求可能会引起中介机构在为相关企业借用外债提供中介服务时更为谨慎或者导致中介结构参与相关业务时所需进行的尽职调查范围进一步扩大：
2044号文项下，发改委外债登记的流程要求为“事前登记”+“事后信息报送”，发改委外债新规(征)基本延续了该等流程要求，但在措辞上以“审核”替代了2044号文项下所使用的“备案”，并在“事后信息报送”之外增加了“报告”要求：
1. 对于在措辞上以“审核”替代了2044号文项下所使用的“备案”，我们理解，该等措辞调整可能与《国务院办公厅关于全方面实行行政许可事项清单管理的通知》([2022]2号)将“企业借用中长期外债审批”明确为国家级行政许可事项有关，其调整初衷可能并非为了强化发改委外债监管，而是为了规范和完善发改委外债监管。在流程上发改委外债登记的口径并未因该等措辞调整而收紧，无论是根据2044号文，还是根据发改委外债新规(征)进行外债登记，发改委均需对申请材料来事前的、实质性审查；并且，外债的借取或发行需以取得发改委的备案登记证明(或审核登记证明)作为先决条件；
2. 就每笔外债提用后的信息报送，发改委外债新规(征)沿用了2044号文项下的要求，即每笔外债提用后的10个工作日内需报送借用外债信息；
3. 此外，必须要格外注意的是，发改委外债新规(征)增加了企业的事后报告义务，包括登记证明到期报告、定期报告、重大事项报告及境外调查报告义务，发改委外债新规(征)第二十七条规定“未按本办法第二十四条、第二十六条规定报告有关信息的，审核登记机关责令企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对相关企业以及它主要责任人予以警告”，相对于2044号文仅要求“企业发行外债真实的情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”，发改委外债新规(征)实质性的增加境内企业的报送义务和责任，也体现了发改委强化事后监管的监管思路。
在受理时限上，发改委外债新规(征)相对于2044号文并未做调整，均为发改委收到备案登记申请后5个工作日。
在受理凭证上，发改委外债新规(征)新增“企业要受理或不予受理凭证的，能够最终靠网络系统自行打印或要求审核登记机关出具”。
在审核时限上，发改委外债新规(征)相对于2044号文延长了发改委的审核时限，将审核时限从2044号文项下规定的“自受理之日起7个工作日内”延长到了“在受理之日起3个月”，前述时限均不含申请材料补齐及补正的时间。根据《企业发行外债备案登记办事指南》，申请发改委外债登记需提交“经签署的贷款协议或同等效力文件”。在实践操作中，对于是否一定要提交经签署的贷款协议方可申请发改委外债登记，还是在贷款协议定稿前的提交主要商业条件条款清单即可申请发改委外债登记，发改委在不同时期或不同项目中的要求并非一成不变。从市场参与主体的角度，如果一方面受理时限延长至3个月，另一方面还必须要求贷款合同签署后才能提交申请，从贷款协议的签署到拟定提款日之间至少需要预留“5个工作日+3个月”的时间，并且贷款协议的提款期也不能少于该等时限，该等安排可能对有紧迫外债借用需要的企业的融资计划、融资成本(注意境外贷款可能会在整个提款期收取承诺费)等都将产生一定影响。
在审核凭证上，发改委外债新规(征)规定，对符合相关规定的审核登记申请，发改委将出具《企业借用外债审核登记证明》(在2044号文项下，该等文件的名称为《企业发行外债备案登记证明》)。此外，发改委外债新规(征)新增规定“对不符合相关规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由”。
发改委外债新规(征)规定，“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，有关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务”。在发改委外债新规(征)落地并正式实施后，发改委的《审核登记证明》是否将成为后续企业借用中长期外债在外汇管理局及相关银行办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的前置文件，也有待于观察。
2. 虽然发改委外债新规(征)在界定“间接发债”时采用了与发改委问答对于“红筹架构”不同的措辞(发改委外债新规(征)的表述为“主要经营活动在境内”，发改委问答的表述为“根据主要资产、主营业务等有关情况”)，我们注意到，发改委外债新规(征)的表述方式更接近于最新的上市相关法律和法规中对于“红筹企业”的定义(《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》“本意见所称红筹企业，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业”)。
3.《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》第三条规定“境内企业境外间接发行上市的认定，应当遵循实质重于形式的原则；发行人符合以下情形的，认定为境内企业境外间接发行上市：(一)境内企业最近一个会计年度的营业收入、总利润、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表有关数据的比例超过 50%；(二)负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。”
4. 例如，发改委2022年上半年曾就煤炭及大宗商品的价值波动公开表示，“坚决遏制过度投机炒作”；在此期间如主要是做大宗商品或煤炭买卖的相关企业提交资金用途为大宗商品或煤炭买卖的借用外债登记申请，不排除发改委会结合该等宏观调控政策，对其借用外债申请进行特别的关注和审核。
